Le Brésil et l’Argentine ont mis en place les droits de propriété intellectuelle sur les inventions biotechnologiques suite à leur adhésion à l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), à travers l’Accord sur les Droits de Propriété Intellectuelle touchant au Commerce (ADPIC). L’ADPIC laisse aux États membres la possibilité de choisir entre le droit d’obtention végétale ou le droit de brevet (cf. encadré). Les pays en développement, dont l’Argentine et le Brésil, ont choisi, pour la plupart, le droit d’obtention végétale (DOV), considéré comme plus favorable pour les agriculteurs et entreprises semencières nationales.
Malgré ce choix, force est de constater pourtant que le contrôle de la production nationale de semences par des entreprises étrangères productrices d’OGM s’est imposé rapidement. Un mélange de fait et de droit - droit international, contrats entre des entreprises semencières multinationales et des entreprises ou coopératives brésiliennes, importations illégales de semences GM, choix du gouvernement brésilien de légaliser la situation - a fait rapidement du Brésil une terre de production et d’exportation de sojas GM, malgré des décisions de justice défavorables... De plus, certains effets inhérents à la propriété intellectuelle n’apparaissent que maintenant, tels que l’exigence de la part du titulaire du droit de brevet de percevoir les redevances attachées à son brevet, alors que la variété vendue, illégale, ne devrait pas être protégée.

Droits de propriété intellectuelle et semences au Brésil

Le droit de la propriété intellectuelle est une branche du droit marquée autant par le haut niveau de technique juridique qu’il requiert que par la force des intérêts économiques qu’il sert. Les pays innovateurs font évoluer le champ d’application du droit de brevet en fonction de l’évolution de la technologie comme l’a montré l’introduction de la brevetabilité des organismes vivants avec l’avènement des biotechnologies. C’est ainsi que les États-Unis, le Japon et l’Europe ont décidé la brevetabilité des plantes, des gènes et, pour les États-Unis, des variétés végétales. Au-delà, les démarches sont différentes, puisque les États-Unis obligent ses agriculteurs à payer des redevances chaque année pour l’usage des gènes brevetés, alors que l’Europe interdit la brevetabilité des variétés végétales et dispose d’un régime juridique plus favorable aux agriculteurs qui jouissent du droit de ressemer leur récolte moyennant une contribution beaucoup moins favorable à l’obtenteur.
A l’OMC, les pays innovateurs ont imposé le principe de la brevetabilité pour toutes inventions technologiques, les pays restant libres d’imposer certaines exclusions à cette brevetabilité généralisée. C’est le cas pour les organismes vivants : la seule obligation internationale est de breveter les microorganismes GM. Les États sont donc libres de ne pas accepter le brevet sur les plantes et les animaux, mais sont obligés de prévoir pour les variétés végétales un droit de propriété intellectuelle sui generis et “efficace”.

Les pays innovateurs en biotechnologies considèrent les gènes comme une molécule chimique, brevetable en tant que telle, indépendamment de la plante ou de l’animal dans lesquels ils sont actifs ; c’est ce qui explique qu’un agriculteur qui réensemence son champ avec une variété végétale contenant un gène breveté puisse être considéré comme contrefacteur du gène, puisqu’il a, par son semis, reproduit le gène sans autorisation (cas de l’affaire Percy Schmeiser, voir Inf’OGM n°26). D’autres États considèrent les gènes, non pas pour eux-mêmes, mais uniquement comme une partie de la plante. Et ainsi, leur droit interdit de breveter les gènes contenus dans une plante, étant considérés comme un élément indissociable de l’ensemble. Dans cette optique, les plantes n’étant qu’une combinaison des séquences d’ADN, on ne peut pas éviter la brevetabilité des plantes, sans exclure par voie de conséquence la brevetabilité des gènes, car ce brevet signifierait en effet un brevet indirect sur la plante.
Aux États-Unis, les plantes et les variétés sont brevetables en tant qu’objet entier ; il en va de même de chaque gène “inventé” et inséré dans la variété. La brevetabilité des gènes permet non seulement la brevetabilité de la plante, mais encore l’addition de plusieurs brevets sur la même plante. Par contre, en Europe, répétons-le, la brevetabilité des gènes est prévue, mais elle ne s’étend pas à la variété qui les contient.

Le cadre juridique choisi par le Brésil

Au Brésil, les inventions biotechnologiques sont réglées par les articles 10 et 18 de la loi 9.279 (1996). La loi établit, a priori, la brevetabilité de toutes les inventions. L’article 10 exclut de la définition de l’invention, “des découvertes, des théories scientifiques et des méthodes mathématiques ” et “tout ou partie d’êtres vivants naturels et des matériels biologiques trouvés dans la nature, ou encore qui en sont isolés, y compris le génome ou germoplasme de tout être vivant naturel et les processus biologiques naturels”. Ce concept de découverte est interprété par les États de façon très différente. Aux États-Unis et en Europe, l’isolement de propriétés chimiques d’une plante par un procédé technique est suffisant pour considérer qu’il ne s’agit plus de quelque chose de pré-existant dans la nature. En Argentine et au Brésil, l’exigence d’activité inventive est plus forte. Les êtres vivants trouvés dans la nature ne sont pas considérés comme une invention dans leur tout ou en parties.
L’article 18, lui, définit la matière non-brevetable. Il dit expressément que les êtres vivants et parties d’êtres vivants ne sont pas brevetables, à l’exception des micro-organismes transgéniques. Pour éviter, aussi, des imprécisions par rapport à ce que serait un micro-organisme transgénique, le paragraphe unique, très discuté pendant le processus législatif, a apporté une solution consensuelle, excluant de la brevetabilité tout ou partie de plantes ou d’animaux. Il dit explicitement : “Aux fins de cette Loi, des micro-organismes transgéniques sont des organismes qui, à l’exception de tout ou partie de plantes ou d’animaux, expriment, par l’intervention humaine directe dans leur composition génétique, une caractéristique qui, normalement, n’est pas réalisable par l’espèce dans des conditions naturelles”. On voulait ainsi exclure la possibilité de breveter des cellules ou des gènes de plantes, génétiquement modifiées ou pas, présentées sous la forme d’un micro-organisme.
L’interprétation conjointe des articles 18 et 10 montre que, si l’homme modifie génétiquement des êtres vivants, qui ne sont pas des micro-organismes, ceux-ci ne pourront pas être brevetés. L’Argentine a aussi décidé d’empêcher la brevetabilité de plantes et d’animaux.

Les instituts nationaux de propriété industrielle des deux pays (INPI) continuent, cependant, à recevoir des demandes de brevets des entreprises semencières. Les brevets sont à chaque fois refusés, au regard de cette interdiction de breveter des parties d’êtres vivants. Néanmoins, la stratégie des entreprises tend à contourner cet interdit en utilisant les mécanismes de la demande internationale de brevet de semences. La première demande de brevet est faite dans le pays d’origine selon le droit de cet État, et étendue aux autres, ce qui évite de respecter le particularisme de la procédure de demande de brevet dans les autres pays ; c’est la “priorité unioniste”. Les conseils en brevet s’en servent devant les INPI brésilien et argentin [2] car elle assure la validité du brevet dans le monde entier. Ainsi, même si le brevet n’est pas octroyé dans le pays où il a été demandé originairement, cela n’empêche pas que d’autres pays puissent accepter cette demande. La priorité du premier demandeur assure son droit pendant une période raisonnable de temps, ce qui le protège contre les concurrents. De cette façon, même si le pays d’origine de la demande n’octroie pas le brevet de la plante, les concurrents sont interdits d’avoir des brevets sur le même objet ailleurs. Un autre moyen utilisé est d’identifier le gène par sa protéine, donc comme substance chimique brevetable. Il s’agit d’une nette distorsion de la présentation de la demande, dans le but d’obtenir la protection, qui va à l’encontre des lois fédérales qui interdisent la concession de droits des brevets sur les gènes [3].

++++
En résumé, l’Argentine et le Brésil ne reconnaissent pas les brevets sur les semences. Les pays européens acceptent la protection par brevet de tout végétal qui n’affecte pas la forme d’une variété végétale, donc potentiellement une espèce qui serait nouvelle, ferait la preuve d’une activité inventive, etc. En revanche, la variété végétale fixée par ses critères d’homogénéité et stabilité, est totalement exclue de la brevetabilité, quel que soit son mode d’obtention. C’est une solution radicalement différente du choix américain qui admet la double protection d’une même variété végétale par les deux systèmes.

Quelle stratégie a utilisé Monsanto pour asseoir son pouvoir économique dans ce contexte juridique a priori défavorable pour lui ?

En 1996 et 1997, Monsanto a déposé trois demandes de brevet auprès de l’INPI brésilien : un premier sur des gènes chimériques [4], deux autres sur des séquences d’ADN améliorant l’efficacité de la transcription [5]. En principe, ces gènes ne sont pas brevetables en droit brésilien. Pourtant, contrairement à toute évidence, l’entreprise a avancé lors de l’instruction de sa demande que les gènes du premier brevet n’étaient pas des gènes, mais un élément d’un procédé non essentiellement biologique, ce qui permettrait sa brevetabilité selon la loi 9279. Le raisonnement, inspiré de la doctrine nord-américaine, était contraire à la législation brésilienne. La première demande a pourtant été acceptée le 6 août 1998, provoquant une semaine après, un recours par les entreprises concurrentes Zeneca et Nortox. Curieusement, le caractère administratif du procès a été écarté, passant au judiciaire [6] et cette situation dure depuis huit ans. Or, pendant le procès, Monsanto a pu maintenir ses droits de propriété industrielle. En d’autres termes, l’entreprise a réussi à maintenir depuis dix ans, soit presque la moitié de la durée d’un brevet, l’exclusivité commerciale sur une plante qui ne pouvait pas être brevetée au Brésil.

Limites de l’ADPIC

Si l’ADPIC permet aux Etats de ne pas protéger par brevet certaines inventions dans le domaine du vivant, cette liberté n’est fonctionnelle que sur le territoire de ces Etats. Dès l’instant que les producteurs nationaux qui auraient profité de cette liberté veulent exporter dans des pays qui, eux, reconnaissent la brevetabilité de telles inventions, ils se retrouveront contrefacteurs. Ayant reproduit un soja GM, légalement au regard du droit brésilien, ils ne pourront exporter le grain hors du Brésil sans être reconnus contrefacteurs dans le pays d’importation.
Ainsi, en s’appuyant sur des brevets octroyés en Europe et aux Etats-Unis, les entreprises titulaires des brevets peuvent contrôler l’importation sur ces territoires de produits venus libres de droits dans le pays où ils ont été produits. Autrement dit, le choix du Brésil de ne pas admettre la brevetabilité des variétés et des gènes se heurte au droit de brevet reconnu dans d’autres pays, dès l’instant que les produits y sont exportés.
L’ADPIC permet que les pays garantissent aux titulaires des droits de propriété intellectuelle qu’ils octroient, le droit d’empêcher qu’un produit breveté entre sur leur territoire, s’il n’a pas fait l’objet d’une première mise sur le marché licite, c’est-à-dire avec le consentement du titulaire du droit. Tel est le principe “d’épuisement des droits”, dont le contenu est variable selon les Etats. Il y a épuisement des droits du titulaire du brevet quand le produit est commercialisé dans un pays où les royalties ont été payées. Le produit peut alors librement circuler. Si l’Etat importateur accepte le principe de l’épuisement des droits, le titulaire des droits de propriété intellectuelle, dans ce pays-là, ne pourra pas empêcher l’importation. Différents pays adoptent le principe, mais l’Europe ne l’accepte que dans l’espace communautaire, ne l’ayant pas reconnu dans l’espace international. Concrètement, l’entreprise titulaire des droits de brevet pourra agir contre ceux qui exportent leurs récoltes si le produit est exporté vers un pays qui accepte les brevets. Dans ce cas, il n’y a pas eu épuisement des droits du titulaire de brevet car le produit a été mis sur le marché au Brésil sans autorisation ni consentement du titulaire du droit de brevet. Le titulaire agira donc sur le lieu d’arrivée des exportations (cf. encadré).

Pour l’Argentine et le Brésil, afin d’éviter le blocage des récoltes aux frontières de l’Union européenne, les producteurs et négociants sont amenés à conclure un accord avec l’entreprise titulaire des droits. Autrement dit, l’accord aboutit à ce que tout se passe, pour des exportateurs brésiliens, “comme si” plantes et gènes étaient brevetés au Brésil. Considérant l’importance de la production agricole brésilienne et argentine et la destination principale de cette production, on peut conclure que les libertés brésilienne et argentine en matière de propriété intellectuelle sont extrêmement limitées.

La stratégie de Monsanto pour contrôler le soja brésilien

Monsanto a augmenté d’une façon substantielle son contrôle de la production de soja au Brésil et en Argentine par le biais des variétés transgéniques (soja RR).
Schématiquement, l’augmentation du contrôle s’est faite sur deux fronts : le contrôle de la production et la vente de semences, entre autres par l’acquisition d’entreprises semencières locales [7], et le contrôle des droits de propriété intellectuelle sur les semences transgéniques, produites par les agriculteurs. Un tel contrôle a été rendu facile par l’intérêt que les agriculteurs ont porté à ce soja, tolérant au glyphosate et, dans le cas brésilien, par l’attitude de l’Etat qui a permis les illégalités, malgré une décision de justice interdisant la production de soja RR.

Depuis 15 ans, Monsanto a augmenté substantiellement ses investissements afin d’étendre sa maîtrise du marché régional. Au Brésil, la holding contrôle les entreprises Monsanto Participações, Monsoy et Monsanto Nordeste. En Argentine, on trouve Monsanto Argentina. Or, le soja cultivé jusqu’à ce jour dans ces pays était le résultat d’investissements publics et privés réalisés depuis cinquante ans, ce qui a permis de mettre au point des dizaines de variétés locales adaptées aux diverses conditions régionales de la production dans ces pays.

En plus du rachat des semenciers locaux, la stratégie de Monsanto passe aussi par le contrôle des droits de propriété intellectuelle, lequel s’est fait de deux manières : par le contrôle des entreprises exportatrices et par les accords de transfert de technologie avec les entreprises concurrentes.
Le soja GM produit au Brésil n’a pas été élaboré par Monsanto ; c’est le résultat d’un croisement fait par les agriculteurs entre le soja Monsanto importé illégalement d’Argentine et le soja brésilien conventionnel. Selon le droit sur les obtentions végétales, ce soja devrait être considérée comme une variété distincte, juridiquement indépendante de celle de Monsanto et donc, le Brésil n’a pas à reconnaître de droits de propriété intellectuelle à Monsanto, ne reconnaissant pas la validité du gène breveté. Cependant, comme une partie de la production est exportée vers l’Europe qui reconnaît les brevets, le contrôle par Monsanto est possible au moment de l’importation sur le territoire européen. Les royalties sont d’ailleurs exigées pour l’ensemble de la production, génétiquement modifiée ou pas, du fait de l’absence de ségrégation rigoureuse des filières.
L’intérêt de Monsanto pour l’application effective de ses droits de propriété intellectuelle s’est accru depuis que le Brésil est devenu le troisième producteur mondial et que le soja RR a été légalisé, suite à des importations illégales et des amnisties successives des agriculteurs. Au final, pendant la saison 2004-2005, trois millions d’hectares étaient plantés avec du soja GM et c’est à cette date seulement que l’autorisation a été donnée. Aujourd’hui, Monsanto et les coopératives de l’Etat du Rio Grande do Sul estiment que 90% du soja est transgénique.

Une fois la culture autorisée, Monsanto est passée à une stratégie de collaboration avec les entreprises concurrentes. Par contrat, Monsanto a offert aux concurrents une licence d’utilisation du gène de résistance au glyphosate afin qu’ils l’incorporent dans leurs variétés de soja. Ces entreprises peuvent alors vendre, avec le consentement du titulaire du brevet, du soja GM. Les entreprises qui coopèrent gagnent des parts de marché, et surtout elles peuvent exporter en toute légalité.
En échange, les entreprises sous licence s’engagent à signer un accord avec les agriculteurs qui achèteront la semence “protégée”, qui les engagent à verser à Monsanto une redevance à titre de “taxe d’utilisation de technologie”. Monsanto, elle, en reverse 12,5% à l’entreprise licenciée.
Enfin, l’accord garantit que l’entreprise licenciée n’a pas le droit d’insérer dans une variété où figure le gène Monsanto d’autres gènes brevetés par des entreprises concurrentes, même si ces gènes procurent d’autres caractéristiques intéressantes. Le contrat standard prévoit que l’entreprise licenciée ne peut pas signer d’autres accords avec d’autres entreprises, en utilisant en même temps le gène Monsanto. Cela empêche les concurrents de s’implanter pour d’autres caractères et consolide le monopole de Monsanto sur la commercialisation du soja. Des contrats de ce genre ont été signés avec les entreprises FMT, Unisoja, Coodetec, et Embrapa (Entreprise publique de recherche agricole). De tels accords garantissent à Monsanto le contrôle de 82,7% de la production du soja brésilien. Et les entreprises licenciées, comme elles perçoivent 12,5% au titre de la taxe sur la technologie, sont incitées à vendre les semences GM au détriment des autres. Ces contrats ont été analysés par le Conseil de Défense de la Concurrence, en mars 2006, saisi par le Secrétariat de Défense Economique. Dans une décision provisoire, le Conseil a décidé que Monsanto et les entreprises partenaires devraient changer les clauses d’exclusivité du contrat pour permettre d’ajouter d’autres gènes, évitant ainsi le monopole de Monsanto.

A un niveau inférieur, Monsanto a aussi fait des accords avec les coopératives d’agriculteurs, concédant une réduction du montant des redevances à celles qui effectuent leur recouvrement. D’après l’entreprise elle-même [8], plus de 300 accords ont été signés avec des coopératives de toutes tailles. Dans ces accords, il y a des “réductions de prix de vente” allant jusqu’à 5% du prix normalement pratiqué. En contrepartie, Monsanto crée une base de données sur les agriculteurs qui cultivent le soja RR et peut rendre son contrôle plus effectif dans le futur.

Monsanto poursuit les exportateurs argentins

Devant l’impossibilité de résoudre le problème des royalties en Argentine, Monsanto a déplacé le conflit en attaquant les exportations argentines sur le sol européen. Monsanto a ainsi engagé huit procédures judiciaires (Allemagne, Danemark, Espagne, France, Grande-Bretagne et Pays-Bas), réussissant à faire immobiliser des bateaux venus d’Argentine par les douanes européennes. L’entreprise réclame 15 dollars par tonne de soja argentin importée. Au Danemark, le juge a accepté que l’Argentine soit co-défendeur, aux côtés des importateurs. Le 18 août 2006, la Commission européenne a écrit au gouvernement argentin, affirmant que le soja argentin n’est pas couvert par un brevet européen. L’Europe a donc tranché en faveur de l’Argentine. Cependant, ce n’est pas la Commission qui est attaquée par Monsanto, mais des importateurs auprès de juridictions nationales, précise-t-on à Bruxelles. Selon le Ministère argentin de l’agriculture, les pertes pour les producteurs argentins, liées au retard et aux immobilisations des cargaisons, s’élèvent à plusieurs milliards d’euro.

Impacts des contrats et du brevet sur les producteurs

Dans ce schéma, les entreprises brésiliennes font leurs bénéfices en percevant les taxes d’utilisation de la technologie pour le compte de Monsanto (cf. encadré). Et rares sont les agriculteurs qui remettent en cause le système élaboré par Monsanto. L’une de ces exceptions a été l’action intentée par la Coopérative Cotricampo, de Campo Novo, dans le Rio Grande do Sul, contre Monsanto [9]. Cette dernière dénonce l’illégalité de la perception de royalties (en raison de l’inexistence de droits de propriété intellectuelle sur la plante cultivée), l’impossibilité de la perception sur les grains produits (en accord avec le droit d’obtention végétale) et la formation de cartel avec les autres entreprises du secteur voire d’oligopole, étant donnée la domination du marché par Monsanto, Cargil, Bunge et ADM. La coopérative a obtenu une décision empêchant le prélèvement des royalties, qui a été annulée dans la Cour d’Appel.
Ce scénario juridique est extrêmement intéressant. Une entreprise a réussi, par différentes stratégies, à contourner la liberté souveraine du Brésil de choisir sa législation selon les règles de l’ADPIC. Elle a réussi, encore, à légitimer la commercialisation d’un produit qui avait été interdit par la Justice Fédérale, à partir du fait accompli selon lequel le soja transgénique s’était répandu dans tout le sud du Brésil. L’Exécutif brésilien, lui, à partir de l’ineptie de l’INPI qui, au lieu de suivre la loi brésilienne, se fonde sur la jurisprudence nord-américaine, a octroyé des droits de propriété industrielle sur un objet qui ne devrait pas être brevetable au regard de la loi. A partir des contrats avec ses concurrents potentiels, Monsanto a établi un système qui incite les agriculteurs à acheter du soja GM. Les montants perçus au titre de taxes de technologie ne sont pas divulgués par l’entreprise, mais peuvent dépasser les 100 millions de dollars au Brésil. Désormais, Monsanto contrôle unilatéralement les prix de redevances et les agriculteurs ont perdu le choix sur les semences à produire. Ainsi la société civile brésilienne demande que les autorités publiques de défense de la concurrence contrôlent le marché des semences et que le procès sur le principe de la brevetabilité des gènes [10] soit enfin clos... Ce à quoi le gouvernement du Rio Grande do Sul vient de “répondre” en permettant aux agriculteurs d’échanger leurs semences transgéniques illégales avec des semences transgéniques légales et certifiées. A quand un véritable État de droit au Brésil ?

Le coût imposé de la technologie

Les entreprises comme Monsanto sont relativement libres de fixer les redevances au niveau qu’elles jugent adéquat, et ce niveau a déjà connu des augmentations substantielles ces dernières années. La redevance initiale perçue pour l’usage de la technologie avait été fixée à 1,20 real (0,44 euro) par sac de 60 kilos, Monsanto faisant depuis le début un “rabais” de 50% aux agriculteurs. La redevance était donc de 1,3% du prix du sac de semence. A l’époque, la valeur de ce sac était de 45 reais (16,5 euro) sur le marché international. Cependant, avec la dévalorisation du soja et la ré-évaluation du real par rapport au dollar, il y a eu une augmentation substantielle du pourcentage perçu : le rabais a été annulé, Monsanto percevant, en 2005, une valeur de 1,20 real par sac de 30 reais (11 euro), soit 4% du prix de la semence. Ceci signifie un montant total de redevances de 80 millions de dollars pour la seule production de soja du Rio Grande do Sul, où l’entreprise a concentré ses efforts de perception cette année-là.