Quand la loi paralyse les paysans… au-delà de son contenu

Les règles de l’Union pour la protection des obtentions végétales (Upov) sont adoptées par de plus en plus d’États, notamment à l’occasion de la signature d’accords de libre échange. Des chercheurs se sont penchés sur les restrictions qu’impliquent de telles règles. Et ils montrent que, prudents, les paysans s’auto-limitent davantage sur l’utilisation de leurs semences que ce que la loi leur permettrait. Explications*.

L’Union européenne négocie régulièrement des accords de libre échange avec différents pays [1]. Dernier en date : celui avec l’Indonésie. La signature de tels accords s’accompagne de l’intégration de certaines règles internationales, notamment ici de celles de l’Upov et celles du Catalogue des variétés dont les semences peuvent être commercialisées. Si l’Upov n’évoque ni n’impose elle-même le Catalogue et/ou la certification des semences, son application ne se conçoit pas sans l’adoption d’une législation nationale de commercialisation des semences les rendant obligatoires.

L’Upov contre les paysans ?

Conçues officiellement au départ pour éviter aux paysans d’acheter des semences défectueuses, les règles d’inscription obligatoire au Catalogue ne sont pas inscrites dans les diverses conventions de l’Upov. Elles reprennent par contre les standards d’identification de variétés distinctes, homogènes et stables définis par l’Upov. Ne peuvent ainsi être enregistrées au Catalogue que les variétés pouvant être couvertes par ce droit de propriété industrielle, au profit des seules entreprises semencières. Et au détriment des paysans qui sélectionnent et maintiennent des semences diversifiées et capables d’évoluer pour s’adapter à la diversité des conditions de culture : ces semences paysannes diversifiées n’ont, du coup, pas accès au Catalogue.
Les règles de l’Upov accordent des droits exclusifs à l’obtenteur sur l’utilisation de la variété qu’il a sélectionnée (appelée obtention végétale). Ces règles ont été modifiées à plusieurs reprises, afin de renforcer les droits des obtenteurs par rapport à ceux des paysans. « L’obtenteur peut ainsi interdire ou limiter la reproduction de sa variété par d’autres, et notamment par les agriculteurs. La Convention Upov de 1991 permet aux États d’autoriser, à titre d’exception facultative, les agriculteurs de reproduire pour leur propre usage sur leur propre exploitation des semences d’une variété protégée à condition de rémunérer son obtenteur » [2].
La dernière version de l’Upov, adoptée en 1991 et actuellement en vigueur pour tous les nouveaux États membres de l’Upov (voir encadré 1), stipule qu’une « variété essentiellement dérivée » (VED) de la variété initiale est également couverte par le même droit d’obtention. Conséquence : un paysan qui sélectionne dans son champ ses propres semences issues d’une variété protégée par adaptations successives à ses propres conditions de culture peut se voir poursuivi pour contrefaçon.

Seuls 78 pays (sur 197) sont membres de l’Upov

L’Upov compte 78 membres, dont l’Union européenne [3]. Et 69 membres, dont la France en 2012, ont ratifié la convention de 1991 [4]. Les nouveaux pays membres sont obligés d’adhérer à la Convention Upov de 1991.
19 autres États et une organisation intergouvernementale, l’Aripo [5], ont initié la procédure d’adhésion. Même si ces procédures aboutissent, resteraient donc encore la moitié des États hors Upov.

Saurav Ghimire, un chercheur du Centre For Private and Economic Law, de la Vrije Universiteit de Bruxelles (Centre de droit privé et économique – VUB), vient de publier une étude sur les conséquences de l’application des règles de l’Upov [6]. À partir, notamment, du cas indonésien, il montre que les paysans s’auto-limitent dans la multiplication au champ de leurs propres semences, de peur de poursuites pénales, bien au-delà des restrictions imposées par l’Upov. C’est ce qu’on nomme depuis quelques années « l’effet paralysant » (« chilling effect » en anglais) [7]. Et il propose quelques pistes pour en sortir.

L’effet paralysant, kézako ?

« Les agriculteurs s’abstiennent de faire des activités parfaitement légales par crainte d’être entraînés dans des problèmes juridiques », analyse le chercheur. Bien que non membre de l’Upov, l’Indonésie dispose d’une loi sur la protection des variétés végétales [8] déjà fortement inspirée des règles de l’Upov [9] (voir encadré 2), ainsi que d’une autre loi sur la certification des semences (loi n°12 du 30 avril 1992) [10].

Semences : la loi indonésienne proche des règles de l’Upov

Un droit de protection d’une variété végétale en Indonésie est accordé à un sélectionneur de plantes pour une variété végétale qui est nouvelle, distincte, uniforme et stable. Cela lui confère le droit d’empêcher des tiers d’utiliser la variété à des fins commerciales sans son consentement.
Les droits de l’obtenteur couvrent non seulement les semences mais aussi l’utilisation de tout produit récolté pour ensuite le multiplier via les plants et les semences. Les droits s’étendent également à une gamme de variétés, notamment :

  • (i) une variété essentiellement dérivée (VED),
  • (ii) une variété qui ne peut être clairement distinguée d’une variété protégée, et,
  • (iii) une variété produite par l’utilisation répétée d’une variété protégée.

La violation du droit d’obtenteur est passible d’une peine d’emprisonnement de sept ans maximum et d’une amende allant jusqu’à 2,5 milliards de roupies (près de 170 000 euros). Une quinzaine de cas de « criminalisation des activités des agriculteurs liées aux semences » ont été relevés par le Comité indonésien des droits de l’homme pour la justice sociale, une organisation non gouvernementale [11]. La plupart des agriculteurs ont été condamnés pour avoir distribué et commercialisé des semences sans autorisation, et collecté illégalement des ressources végétales sans autorisation, délits, eux, punis par une autre loi, celle sur la certification des semences.
En 2013, la Cour constitutionnelle d’Indonésie a ordonné de reformuler certaines dispositions de cette loi. Son but : exempter les petits agriculteurs d’un certain nombre d’obligations (permis de recherche et de collecte de ressources végétales pour la sélection végétale et permis de diffusion). Ce qui a été fait dans une nouvelle loi de septembre 2019 sur le système de culture agricole durable. La loi oblige désormais les petits paysans qui collectent des ressources génétiques de se faire connaître auprès des gouvernements local et central. Les variétés issues de la sélection des paysans ne peuvent être distribuées qu’au sein de leur propre groupe, sans que le terme de « groupe » soit toutefois clairement défini. Les petits paysans qui distribuent des semences non certifiées encourent dorénavant une sanction pénale avec une peine de prison allant de quatre à six ans [12]. L’auteur a relevé encore des poursuites contre un agriculteur qui avait vendu des semences non certifiées en août 2019 (soit avant la promulgation de la loi qui modifie la loi sur la certification des semences)...

La loi indonésienne sur la protection des variétés végétales (PVV) autorise la conservation de semences protégées pour un usage non commercial (sans distribution à un tiers de ces semences et/ou du produit de leur récolte). L’étude de terrain a cependant révélé que « lors de l’achat de semences [de variétés protégées], on dit aux agriculteurs qu’ils ne peuvent pas vendre, distribuer ou conserver les semences et, au cas où ils le feraient, les semences conservées doivent être données à l’entreprise ; sinon, ces semences conservées seront détruites, ou l’entreprise intentera un procès contre l’agriculteur » [13]. Inspections périodiques de l’entreprise, parfois présente au moment de la récolte, visites de la police y compris chez les agriculteurs pour vérifier la non utilisation de semences protégées par la PVV… : on comprend la crainte des agriculteurs, d’autant plus que la loi ne protège pas explicitement ceux qui sont accusés de contrefaçons, mais qui au final sont innocents de ce délit (voir l’exemple ci-dessous).
Et les deux lois indonésiennes, sur la certification des semences d’une part, et sur la protection des variétés végétales d’autre part, s’épaulent pour renforcer cette crainte. Ainsi, un agriculteur a été poursuivi pour avoir prétendument piraté des semences de maïs. Mais le laboratoire du Centre indonésien pour la biodiversité et la biotechnologie a prouvé que les semences de maïs protégées et celles du paysan étaient génétiquement différentes. Ce n’est donc pas au titre de piratage d’une variété protégée que l’agriculteur a tout de même été emprisonné [14], mais pour avoir fait le commerce de semences non certifiées [15].
Si l’on ajoute à ces pratiques des entreprises la définition floue de ce qu’est « la sélection végétale », et l’extension du droit des obtenteurs aux variétés essentiellement dérivées, on comprend « l’effet paralysant sur les agriculteurs, de sorte qu’ils limitent eux-mêmes leur liberté légitime de sélectionner et d’échanger des semences » [16].
Cet « effet paralysant  » vient donc de deux sources : gouvernementale, avec les lois en vigueur ; et privées, via les pressions des entreprises.

En finir avec l’effet paralysant

Afin de diminuer cet effet paralysant, les suggestions de l’auteur sont nombreuses. Globalement, il propose que l’État clarifie et précise ses lois en les complétant pour aller vers une incitation positive à la création de nouvelles variétés. Pêle-mêle, il propose de préciser la notion de variété essentiellement dérivée, en introduisant des comparaisons de distances génétiques, ce qui permettra in fine aux agriculteurs d’utiliser les nouvelles variétés commerciales pour la sélection ultérieure sans crainte de poursuite, du moins au bout de quelques années [17] ; diminuer les frais de justice pour permettre à un agriculteur de faire valoir ses droits ; punir les entreprises qui mentent au sujet des risques que prennent les agriculteurs ; « garantir un environnement sûr pour les agriculteurs pour mener à bien leurs activités agricoles en intégrant des dispositions telles que celle de la protection de l’infraction innocente, et la garantie d’une représentation légale, entre autres ».

Pour justifier l’utilisation de la doctrine de l’effet paralysant dans le domaine des semences, l’auteur fait un détour sur les autres domaines où cet effet a été reconnu… puis contré par la loi. C’est le cas des États-Unis, où la doctrine de l’effet paralysant est principalement utilisée dans des affaires liées à la liberté d’expression [18]. Elle sert alors à invalider les réglementations censurant l’expression si ces dernières dissuadent ou paralysent également une expression légitime. Droits de l’Homme, avortement, droit d’auteur... ont également été concernés par cette doctrine [19]. Alors, pourquoi pas le droit des paysans à produire leurs propres semences ?

Tout dépend de comment est perçu par la société le droit des paysans : si ce droit n’est qu’une simple exception au droit des obtenteurs (comme le considère l’Upov), alors le droit des obtenteurs prime naturellement sur celui des paysans et la doctrine de l’effet paralysant ne peut être invoquée. Mais si, a contrario, les paysans sont reconnus comme légitimes à produire leurs propres semences, alors toute limitation à ce droit peut être combattue, au nom de la doctrine de l’effet paralysant.
Or, le droit de conserver, de vendre ou d’échanger des semences est de plus en plus reconnu comme crucial pour maintenir les moyens de subsistance des agriculteurs et l’autonomie d’une nation en matière d’agriculture. Ce droit est, de plus, avalisé par des nombreux textes internationaux, comme le Tirpaa (Traité sur les semences) [20] ou la Déclaration des Nations unies sur les droits des paysans et des autres personnes travaillant dans les zones rurales (Undrop). Dans ce dernier texte, datant de 2018, les États doivent notamment " prendre des mesures pour respecter, protéger et réaliser le droit aux semences des paysans ".
Dès lors, toute limitation de ce droit, qu’elle émane de l’État (par des lois) ou d’entreprises privées (par des intimidations par exemple), pourrait être combattue au nom de l’effet paralysant [21]. C’est du moins ce que plaide Saurav Ghimire dans son étude.

Interrogé par Inf’OGM sur la manière dont cet effet paralysant est vécu par les paysans, Guy Kastler, de la Confédération paysanne, reconnaît qu’" il est abusivement instrumentalisé par l’industrie semencière et malheureusement aussi par les services gouvernementaux au point que de nombreux paysans se privent souvent de pratiques que rien n’interdit, comme accéder aux ressources phytogénétiques des collections publiques ou commercialisées comme variétés amateurs, sélectionner leurs propres semences, les multiplier, les échanger avec leurs collègues... ". S’il juge indispensable de combattre ces intimidations abusives, il estime par contre que " la contestation juridique d’un effet paralysant ne s’applique qu’en cas d’abus de droit. Or, des parties contractantes du Tirpaa estiment, en toute mauvaise foi, à l’image du gouvernement français, que l’expression « selon qu’il convient et sous réserve de la législation nationale » leur permet de se dispenser de l’application de son article 9 sur les droits des agriculteurs, alors même que le caractère contraignant de l’application de tous les articles du Traité qu’ils ont ratifié ne saurait être contesté. Cette mauvaise foi n’est pour le moment pas sanctionnée. Quant à l’Undrop, elle reste aussi pour le moment une déclaration non contraignante de l’Onu et non une convention ou un traité qui sont, eux, contraignants. Le recours au droit international peut, certes, permettre d’inciter les pays à considérer que les droits des agriculteurs sont supérieurs aux droits des obtenteurs, mais il ne peut donc pas l’imposer au nom d’un quelconque effet paralysant si ce contexte juridique n’évolue pas. Car le recours juridique à l’effet paralysant ne remet pas en cause le droit lui-même. Il se contente de lutter contre les abus de droit par intimidation, abus de procédures… C’est toujours utile, mais se contenter de ce seul rafistolage ne ferait que contribuer à l’acceptabilité sociale du droit existant, y compris s’il est illégitime comme ici la convention Upov de 1991 et les lois de commercialisation/certification des semences ".

* Cet article emprunte beaucoup à l’étude de Saurav Ghimire. Les citations non sourcées viennent de son étude : Farmers, Seeds & the Laws : importing the Chilling Effect Doctrine, (Les agriculteurs, les semences et les lois : importer la doctrine de l’effet paralysant), 30 juin 2022.

[2Ibid.

[3Carte des membres de l’Upov (consulté le 20 septembre 2022).

[4Membres de l’Union internationale pour la protection des obtentions végétales, Situation le 3 février 2020 (consulté le 20 septembre 2022).

[5Organisation régionale africaine de la propriété intellectuelle.
Voir Inf'OGM, « Où en est-on de la « protection » des semences en Afrique ? », Frédéric PRAT, 21 août 2015.

[6Saurav Ghimire, Farmers, Seeds & the Laws : importing the Chilling Effect Doctrine, (Les agriculteurs, les semences et les lois : importer la doctrine de l’effet paralysant), 30 juin 2022.

[7Parfois désigné aussi sous le terme de " poursuites-baillons ", voir note 21.

[9L’article relève d’ailleurs que l’Upov a été consultée lors de la rédaction de cette loi.

[11IHCS (Indonesian Human Rights Committee for Social Justice) (2016). Data Kriminalisasi Petani Menggunakan Uu 12/1992 Dan Uu 29/2000. Tableau des cas (en indonésien) disponible ici (consulté le 22 septembre 2022).

[12Grain, « L’Asie sous la menace de l’UPOV 91 », 11 déc. 2019, (consulté le 26 septembre 2022).

[13Ghimire, S., N. Barizah, I. Soeparna & K. Van der Borght (2021). Plant variety protection law and farmers’ rights to save, exchange and breed seeds : the case of Indonesia. Journal of Intellectual Property Law and Practice, Vol. 16, No. 9, pp. 1013-1025.

[15La référence citée, non accessible (le nom de l’entreprise à l’origine des poursuites est donc inconnu), est la suivante : en p.132 de Antons, C., Winarto, Y.T., Prihandiani, A.F., Uli, S. (2020). Farmers as Researchers : Government Regulation of Farmers’ Local Knowledge in Indonesia. In : Blakeney, M., Siddique, K. (eds) Local Knowledge, Intellectual Property and Agricultural Innovation. Springer, Singapore.

[16La doctrine de l’effet paralysant est une doctrine juridique bien établie. Elle a été notamment utilisée par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) dans une affaire liée à la liberté d’expression : concernant l’ordre donné à un journaliste de révéler ses sources d’information, la CEDH a estimé que cet ordre de divulgation aurait un effet dissuasif sur l’exercice de la liberté de la presse.

[17Les sélections paysannes reposent majoritairement sur des adaptations successives de la variété initiale et donnent donc des VED, du moins les premières années.

[18Le terme « chilling effect » est apparu pour la première fois dans la jurisprudence étasunienne en 1963.

[19Un observatoire des « effets paralysants  » a été monté pas plusieurs universités aux États-Unis : Chilling Effects Clearinghouse. Le projet encourage " le respect de la loi sur la propriété intellectuelle tout en désapprouvant son utilisation abusive pour " refroidir " l’activité légitime ".

[20Voir notamment le communiqué de presse de la Via campesina du 16 septembre 2022 : Tirpaa : les droits des paysan·nes sont le dernier rempart contre la confiscation de toute les semences par les brevets de multinationales, 16 septembre 2022.

[21Une loi est passée au Canada contre les poursuites-baillons, dont l’application, les premières années, ne semblait cependant pas très probante.
Voir : Lemonde, L. et Bélair, M-C., (2011). « Premières interprétations des nouvelles dispositions sur les poursuites abusives et les poursuites-bâillons : la confusion des genres », Revue du barreau.