Brevet sur l’orge OGM : l’étrange revirement de Carlsberg et Heineken

Fin octobre 2021, Carlsberg et Heineken demandent la révocation de leur brevet européen couvrant, entre autres, une orge génétiquement modifiée et la bière qui en est issue. Pourquoi des géants de la brasserie abandonnent-ils, après 11 ans de procédure, des droits que l’Office Européen des Brevets (OEB) était prêt à leur accorder ? A défaut de pouvoir apporter aujourd’hui une réponse étayée, nous faisons un bref retour sur ce brevet et des droits proches.

En décembre 2009, les sociétés Carlsberg [1] et Heineken, bien que concurrentes, déposent conjointement auprès de l’Office européen des Brevets (OEB) la demande de brevet EP2384110 qui revendique, notamment, un plant d’orge génétiquement modifiée, la boisson produite à partir d’une telle orge - de la bière - et sa méthode de production. Les modifications génétiques décrites visent à inactiver deux enzymes, LOX 1 et LOX 2, qui induisent la synthèse d’un arôme que les brasseurs veulent diminuer, voire supprimer. Le procédé est présenté comme très innovant puisque personne n’aurait encore, en 2009, réussi à maîtriser ainsi la modification génétique d’une orge. Sa mise en œuvre ne se limitant à aucune technique particulière de mutagénèse, le brevet couvre l’ensemble des produits contenant la modification des gènes LOX 1 et LOX2 revendiquée, quels que soient les procédés pouvant aboutir à cette modification, y compris la mutagénèse aléatoire in vitro sur culture de cellules ou toutes techniques postérieures à l’octroi du brevet [2]. Le brevet est délivré en mars 2016.

Les brasseurs abandonnent un brevet

En janvier 2017, la coalition No Patents On Seeds (NPOS) [3] fait opposition à ce brevet aux motifs d’exclusion de la brevetabilité d’une invention « essentiellement biologique » (art. 53 CBE [4]) et de défaut d’activité inventive [5] (art. 56 CBE). NPOS s’appuie sur la non brevetabilité des procédés essentiellement biologiques d’obtention des végétaux et des végétaux obtenus exclusivement au moyen de tels procédés. Elle estime en effet que la mutagénèse aléatoire ne constitue pas une étape technique et qu’ainsi la mutagénèse peut être considérée comme « essentiellement biologique » et donc non brevetable [6]. Une telle approche pose question en droit des brevets, mais surtout sur le dossier OGM dans le contexte actuel où la Commission européenne entend déréglementer les produits issus de certaines techniques de modification génétique, dont différentes techniques de mutagénèse. Cette approche s’oppose à l’arrêt de la CJUE rendu en 2018 rappelant que les techniques de mutagénèse apparues ou principalement développées après 2001 produisent des OGM réglementés. Un organisme génétiquement modifié « d’une manière qui ne se produit pas naturellement par multiplication ou recombinaison naturelle » pourrait-il être obtenu par un procédé « essentiellement biologique », donc naturel ?

La division d’opposition de l’OEB a examiné ce recours et maintient le brevet, mais sous une forme amendée qui limite l’invention à deux mutations spécifiques. NPOS fait appel de cette décision de première instance et demande la révocation de l’ensemble des revendications du brevet. Avant l’issue de cet appel, Carlsberg et Heineken surprennent en demandant, le 21 octobre 2021, la révocation de leur brevet [7] EP2384110. L’OEB accuse réception de leur requête. Aucun retour en arrière ne sera possible.

D’autres brevets en réserve

On peut légitimement se demander pourquoi les brasseurs abandonnent, au bout de onze années de procédure, des droits que l’OEB était prêt à leur accorder. On observera que le brevet équivalent américain [8], bénéficiant d’une portée comparable, est, lui, toujours en vigueur.

Ce que NPOS présente comme une victoire [9] reste limité à un brevet. Mais les deux brasseurs ne renoncent pas à leurs droits portant sur leurs orges GM et la bière produite, et défendent deux autres brevets européens concernant le même objet.
Ainsi, le brevet EP2373154 délivré en avril 2016 sur une orge modifiée par mutation du gène de la méthionine S-méthyltransférase (MMT) vient d’être maintenu par l’OEB à l’issue d’une procédure d’opposition également menée par NPOS. L’invention vise à améliorer le profil gustatif de la bière et réduire l’apport énergétique nécessaire pour sa production. Les mêmes arguments basés sur l’article 53 CBE ont été avancés par les opposants, sans que ceux-ci soient cependant validés par la division d’opposition.

En août 2016, un troisième brevet (EP2575433), qui réunit les revendications des deux brevets évoqués ci-dessus, a été délivré à Carlsberg et Heineken. Il revendique, en effet, la combinaison des trois traits null-LOX-1, null-LOX-2 et null-MMT [10]. Ce brevet fait également aujourd’hui l’objet d’une opposition déposée par NPOS et un groupe de brasseurs autrichiens. Avec le défaut de nouveauté, les mêmes objections que pour les brevets précités sont reprises : l’invention serait « essentiellement biologique » et dépourvue d’activité inventive puisqu’elle n’est qu’une combinaison, sans effet particulier, des trois traits évoqués plus haut. La division d’opposition semble, dans la phase écrite de la procédure, soutenir ce dernier argument. Le dénouement aura lieu en mai 2022 à l’issue de la procédure orale. Enfin, trois autres demandes de brevets ont été déposées en 2019 auprès de l’OEB (WO2019129736, WO2019129739, WO2019134962), portant à nouveau sur de l’orge GM et la bière produite à partir de celle-ci.

Cette actualité est l’occasion de rappeler que, pour certains acteurs, une réelle préservation de pratiques agricoles écologiques, de la sécurité alimentaire et de la paysannerie requiert, en premier lieu, l‘adoption d’un discours sans ambiguïté sur les brevets concernant les semences et les ressources génétiques ainsi que leurs produits dérivés. Pour la Via Campesina par exemple, il faut chercher à convaincre les pouvoirs publics, les institutions, mais également l’ensemble de la société civile, de clairement et définitivement refuser la brevetabilité des organismes vivants.

[1Propriétaire également de la société française Kronenbourg.

[2Découverte en 2013 donc postérieurement au dépôt de cette demande de brevet.

[4Convention sur le Brevet Européen.

[5Invention qui « découle de manière évidente de l’art antérieur ».

[7Si le titulaire d’un brevet européen n’est pas autorisé à s’opposer à son propre brevet devant l’OEB, il peut, par contre, en demander la révocation, ce qui constitue une alternative à une procédure d’annulation au niveau national qui serait longue et coûteuse. En effet, une fois délivré, un brevet européen devient national dans les pays qu’il désigne.

[8US 9,363, 959 B2 du 14 juin 2016.

[10« null » : en absence des gènes LOX1, LOX2 et MMT.