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Quelles limites au brevet européen sur le vivant ?

Par Zoé JACQUINOT

Publié le 10/04/2019

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Le 5 décembre 2018, la chambre des recours techniques de l’Office européen des brevets rendait sa décision dans une affaire qui opposait Syngenta au comité d’examen du même OEB (voir l’encadré qui présente l’OEB à la fin de cet article). Ce dernier avait refusé d’accorder à l’entreprise un brevet sur un poivron doté de qualités nutritionnelles améliorées.

Pour le comité d’examen, ce poivron ne pouvait pas être breveté car il s’agissait d’une plante obtenue exclusivement au moyen de procédés essentiellement biologiques, c’est-à-dire des procédés consistant intégralement en des phénomènes naturels tels que la culture et la sélection.

Ainsi, le poivron ne pouvait pas faire l’objet d’un brevet en vertu de la nouvelle règle 28.2 du règlement d’exécution de la Convention sur le brevet européen prohibant la délivrance de brevets sur les plantes et animaux obtenus de cette manière (voir encadré ci-dessous).

Cependant, la chambre des recours techniques en a jugé autrement et a considéré que ce poivron, et par conséquent tous les produits issus de tels procédés, sont bien brevetables au regard du droit européen des brevets.

Controverses pour les produits issus de procédés essentiellement biologiques

En 2010, l’OEB a reconnu le principe de la non brevetabilité des procédés essentiellement biologiques, par ailleurs inscrite dans le droit utilisé par l’Office [1]. Mais l’OEB a depuis su élargir le champ de la délivrance des brevets sur le vivant en accordant des brevets, non sur des procédés essentiellement biologiques, mais sur des plantes et des graines obtenues exclusivement par de tels procédés [2].

L’OEB considérait en effet qu’aucun des textes qui s’imposent à lui juridiquement n’interdit que les produits de ces procédés soient brevetables [3].

Le Parlement européen adoptait alors une résolution en 2012 qui enjoignait «  l’Office européen des brevets à exclure également de la brevetabilité les produits dérivés de l’obtention classique et toutes les techniques classiques d’obtention […] et le matériel génétique utilisé pour l’obtention classique » [4].

Mais en 2015, avec les décisions dites Brocoli II et Tomate II [5], l’OEB persiste à considérer que l’exclusion ne s’étend pas aux produits issus de ces procédés. C’est alors au tour de la Commission européenne, dans un avis rendu en 2016, de rappeler qu’il faut interpréter la directive 98/44/CE en intégrant l’intention du législateur pour parvenir à la conclusion que « les plantes exclusivement obtenues par des procédés essentiellement biologiques ne peuvent pas être l’objet de brevet » [6] [7]. Un rappel d’importance puisque la plupart des pays parties à l’OEB sont soumis à cette directive car ils sont également des États membres de l’Union européenne. Par contre, cet avis de la Commission ne lie pas juridiquement l’OEB.

Pour satisfaire à cet avis, le Conseil d’administration de l’OEB modifie néanmoins en 2017 le Règlement d’exécution de la Convention sur le brevet européen afin d’intégrer l’interdiction de brevetabilité sur les animaux ou végétaux obtenus exclusivement au moyen d’un procédé essentiellement biologique [8]. Mais rien n’y fait.

Exclusion de brevetabilité ? Ben… finalement, non !

En décembre 2018, la chambre des recours techniques saisie par Syngenta [9] juge que l’exclusion de la brevetabilité décidée par le CA de l’OEB ne peut pas s’appliquer. Car en excluant les produits issus de procédés essentiellement biologiques via la règle 28.2 du règlement d’exécution, un conflit serait apparu avec l’article 53.b de la Convention Européenne sur le Brevet (CBE) qui n’exclut de la brevetabilité que les procédés essentiellement biologiques [10]. Or, en cas de conflit interne, ce sont les dispositions de la Convention qui prévalent (en vertu de l’article 164.2 de la CBE, voir encadré ci-dessous).

Performatif mais très efficace, cet argument de forme invalide donc la décision prise par le Conseil d’administration d’exclure de la brevetabilité les produits issus des procédés essentiellement biologiques.

Comment imposer cette exclusion à la brevetabilité ?

Les réactions ne se sont pas faites attendre contre cette décision [11] qui élargit les possibilités de l’appropriation privée des ressources génétiques. Mais comment concrétiser ces réactions pour inverser la tendance et enfin réussir à imposer la non brevetabilité des produits issus de procédés essentiellement biologiques ?

Plusieurs pistes sont possibles mais les procédures qui semblent les plus contraignantes sont aussi les plus longues et les plus incertaines : attaquer en justice devant les Cours nationales puis peut-être devant le juge européen [12] ? Ou encore modifier la directive 98/44 pour y inscrire textuellement l’interdiction de brevetabilité des produits issus de procédés essentiellement biologiques ? Ou modifier la Convention sur le brevet européen avec l’accord des parties contractantes ? Le fruit de la décision de décembre aurait nécessité un débat politique interne à l’OEB plus tôt car le Conseil d’administration seul n’a pas le pouvoir de prendre une décision modifiant la Convention sur le brevet européen, seule la Conférence des États contractants le peut.

Mais toutes ces pistes promettraient des débats ardents durant lesquels les brevets contestés pourraient néanmoins continuer à être délivrés.

Ouverture d’un dialogue et pistes de changement interne

Et justement l’OEB, le 29 mars 2019 (voir encadré ci-dessous) annonce l’ouverture d’un dialogue avec les parties à la Convention sur le brevet européen pour aboutir rapidement à une solution acceptable pour tous et remédier à l’insécurité juridique qu’entraîne la situation. La piste envisagée est celle proposée par le Président de l’OEB, Antonio Campinos, de déférer l’affaire à la Grande Chambre des recours, l’instance en dernier recours, pour que celle-ci tranche la question « en tenant compte des développements juridiques récents ». Cette proposition a reçu l’appui de la quasi totalité des États contractants.

Le 8 avril 2019, une représentante de l’OEB intervenait à la commission parlementaire européenne de l’agriculture et du développement rural [13]. Elle a notamment rapporté qu’il reste 19 appels en cours devant la chambre des recours technique, quatre procédures d’opposition et environ 250 affaires encore au stade de l’examen devant la division d’examen qui concernent l’application de la règle 28. La décision du Président de l’OEB aurait pour effet de suspendre toutes ces procédures dans l’attente de la décision de la Grande Chambre des recours, pas attendue avant la fin de l’année a minima. La représentante rappelle également que les tiers intéressés peuvent s’exprimer dans les procédures de recours grâce aux amicus curiae [14].

Certains parlementaires se posent néanmoins des questions face aux rebondissements permanent qui concernent un sujet sur lequel la position des États et de l’Union européenne est pourtant claire depuis un certain nombre d’années. Par exemple, pourquoi la chambre des recours techniques n’a pas dès l’origine déféré l’affaire à la Grande chambre des recours ? Y a-t-il une stratégie ? La composition de la chambre des recours a également été questionnée.

La pression qu’exerce l’Union européenne et les différentes parties à la Convention en faveur de la non brevetabilité des produits issus de procédés essentiellement biologiques dessine une ligne directrice et un objectif clairs pour l’OEB. Il reste maintenant à attendre de savoir quelle procédure formelle va réellement être mise en place et quels en seront ses effets.